近日，四川海底撈餐飲股份有限公司（以下稱“海底撈”）因為接連申請注冊“池底撈”“渠底撈”“深海底撈”“海底撿”“三每底手勞”等二百余個商標獲得了廣泛關(guān)注。

媒體除了調(diào)侃“撈遍五湖四海、鍋碗瓢盆、天南地北”的造詞方式之外，大多還將海底撈批量注冊“撈系”防御性商標與此前狀告“河底撈”餐館商標侵權(quán)卻被判敗訴的案件聯(lián)系在一起。這似乎是一個知名品牌因維權(quán)失利而“吃一塹，長一智”的故事。

防御性商標注冊的利與弊

知名品牌進行商標的防御性注冊早已不是新鮮事。早先的典型案例包括，“大白兔”奶糖注冊了“大灰兔”“大黑兔”“大花兔”等一系列商標；阿里巴巴擁有“阿里爺爺”“阿里奶奶”“阿里叔叔”“阿里姐姐”“阿里妹妹”“阿里哥哥”“阿里弟弟”“阿里寶寶”等“阿里系”商標家族；星巴克注冊了“巴克星”“巴星克”“星巴特”等商標，不一而足。但商標防御性注冊從來都不僅是一場腦洞大開的想象力狂歡，尤其是在惡意搶注、商標囤積、攀附名牌的行為屢禁不止的背景下，防御性注冊已經(jīng)成為企業(yè)為保護自身品牌價值而普遍采取的策略。除了橫向?qū)诵纳虡说摹爸苓吷虡恕碧崆斑M行注冊外，企業(yè)還往往對商標進行跨類注冊、甚至是全類別注冊，構(gòu)建“商標護城河”來保護企業(yè)的核心商標不被侵犯或者搶注。

對于海底撈來說，“江底撈”“湖底撈”等若干最容易產(chǎn)生聯(lián)想的商標在第43類餐飲服務(wù)等類別上其實早已被第三人捷足先登，這些商標雖曾被提起異議但目前仍維持注冊；而“河底撈”案敗訴后網(wǎng)友更是紛紛調(diào)侃自己要開“井底撈”“川底撈”“鍋底撈”餐館……海底撈顯然擔心如果玩笑成真，“海底撈”商標的顯著性和品牌價值將會大大弱化，于是才有了今日之舉。海底撈此次近乎報復性的商標注冊在賺足公眾眼球的同時，也是在努力消除維權(quán)失敗的不利影響，展現(xiàn)維護核心品牌和商譽的決心。

但此類防御性注冊存在顯而易見的局限和弊端。一方面，企業(yè)能夠注冊的防御商標畢竟有限，無法窮盡所有近似商標的可能性，因而也無法完全遏止惡意搶注和“傍名牌”的行為。另一方面，企業(yè)對出于“防御”目的注冊的商標缺乏使用的動力——尤其是知名品牌如果使用了自己的“山寨商標”，將會很大程度上淡化自己的商標，折損品牌價值——因而在未來極有可能因沒有實際使用而面臨被撤銷的風險，實際“防御”效果大打折扣。因此，企業(yè)需要在防御性商標注冊的實際收益與所付出的高額成本之間更好地進行平衡。

對于商標注冊的整體環(huán)境而言，大量的防御性注冊恐怕并非好事。此類防御性注冊多是出于保護商標利益的目的，不構(gòu)成惡意，反而更多是一種無奈之舉，但不以實際使用為目的的注冊實際上背離了商標制度作為品牌保護機制的本質(zhì)和初衷，可能加劇商標行政和司法資源的浪費。

再看“河底撈”案 海底撈輸?shù)迷┎辉?

海底撈可謂是“人紅是非多”，作為消費者熟知的火鍋品牌，海底撈經(jīng)常成為被摹仿和假冒的對象。從在先的案例來看，海底撈其實也相當重視商標權(quán)益的保護。在“河底撈”案之前，海底撈曾多次針對仿冒標識和企業(yè)字號發(fā)起商標侵權(quán)或不正當競爭訴訟，絕大多數(shù)均以勝訴告終。海底撈在第43類餐館服務(wù)上的“海底撈”注冊商標也曾被國家工商行政管理總局認定為馳名商標。

但在起訴“河底撈”餐館的案件中，海底撈卻栽了跟頭。海底撈認為被告河底撈餐館擅自在開設(shè)飯店的牌匾以及服務(wù)用品上使用“河底撈”標識，在企業(yè)名稱中使用“河底撈”字號，侵犯海底撈的商標權(quán)。長沙市天心區(qū)法院認為，“無論從字體的字形、讀音、構(gòu)圖、顏色，還是從原告、被告經(jīng)營的菜品等方面，均不會使一般的消費者對河底撈的餐飲服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標海底撈之間有特定的聯(lián)系”，因而認定被告河底撈餐館不構(gòu)成對海底撈商標的侵犯。

本案的裁判結(jié)果引發(fā)了巨大爭議，首當其沖的就是法院對“河底撈”標識是否與“海底撈”存在混淆可能性的認定。法院認為，河底撈”標識本身與海底撈存在差異，而且海底撈旗下經(jīng)營的全部是川菜系列的火鍋，而河底撈餐館經(jīng)營的是典型的湘菜，雖有火鍋菜品但大多數(shù)為河鮮火鍋，與海底撈公司經(jīng)營的火鍋存在一定的差別，因此認為被訴標識不會造成消費者的混淆和誤認。如果說標識本身是否近似還更加見仁見智的話，僅因菜系甚至火鍋類型不同就認為經(jīng)營范圍差別不大從而難以造成混淆，無論從相關(guān)公眾的一般認知，還是《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》的劃分，都難以令人認同。而更大的爭議在于，法院在認定混淆可能性時甚至未將海底撈商標的知名度納入考量，裁判的論述也難免流于片面。

也有觀點認為，即使“河底撈”的確不會造成消費者混淆或誤認，但由于海底撈商標知名度高，相關(guān)公眾在看到“河底撈”標識時，勢必會聯(lián)想起海底撈商標，長此以往將割裂海底撈商標與商家之間獨特的聯(lián)系，符合商標淡化的要件，構(gòu)成商標侵權(quán)。

與基于消費者混淆可能性的傳統(tǒng)商標保護理論不同，商標淡化關(guān)注對馳名商標區(qū)別商品或服務(wù)能力的顯著性或識別性的沖淡、削弱或減損的行為，即，如果相關(guān)公眾在看到被訴商標時能夠聯(lián)想到原告的馳名商標，但也能夠認識到被訴標識并非由原告提供或與之存在特定關(guān)聯(lián)，此時可能構(gòu)成商標淡化，而不考慮是否存在混淆、誤認或不正當競爭的可能性。從一般原理上講，“河底撈”案確有討論商標淡化成立的空間。

目前的主流觀點認為，我國已經(jīng)通過司法解釋引入了馳名商標的淡化理論?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條第二款規(guī)定：“足以使相關(guān)公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于商標法第十三條第二款規(guī)定的‘誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害’”。司法實踐中也開始引入并適用商標淡化的理論，例如在（2017）最高法行申1038號案件中，法院認為引證商標一“吉普”、引證商標二“JEEP”在汽車類商品上已達馳名，而被異議商標“戰(zhàn)地吉普”完整包含了引證商標二的唯一對應(yīng)中文商標引證商標一“吉普”，并使用在關(guān)聯(lián)度較高的廣告等服務(wù)類別上，易導致相關(guān)公眾誤以為上述服務(wù)與引證商標一、二所指向的“汽車”商品存在某種特定聯(lián)系，從而減弱和淡化該在先馳名商標的顯著性，違反了商標法第十三條第二款的規(guī)定，不予注冊。

有趣的是，盡管“河底撈”案中法院沒有適用商標淡化，海底撈在2019年底一審判決作出后也并未提起上訴，但該案的后續(xù)發(fā)展反而成為了一次商標淡化危害后果的加速展示。正是媒體的曝光和發(fā)酵放大了海底撈對“河底撈”維權(quán)失敗的負面示范效應(yīng)，網(wǎng)友紛紛調(diào)侃要開“江底撈”“湖底撈”，海底撈這才“被迫”進行大規(guī)模的防御性注冊。因為一旦他人趁勢進行搶注，而海底撈又無法通過行政和司法途徑對仿冒標識的注冊和使用進行有效打擊，可能導致各種“底撈”充斥市場，大大分散消費者的注意力，極大減損海底撈商標的識別度和顯著性。這正是放任在后商標注冊使用造成馳名商標淡化的典型情形。

商標淡化在我國商標保護的理論和實踐中一直存在極大的爭議，尤其是現(xiàn)有規(guī)范體系下，商標淡化與混淆的關(guān)系、與馳名商標保護模式的適用關(guān)系、以及法院是否能夠主動適用商標淡化等問題還有待厘清，但現(xiàn)實的需求似乎也在催促立法和司法對商標淡化進行更加明確的規(guī)制——只有在商標行政和司法等維權(quán)途徑能夠有效打擊惡意搶注和商標侵權(quán)行為的情況下，企業(yè)才不必走到用“自己山寨自己”的方式保護商標這一步。