【案情回放】

原告萬利達公司是“malata”注冊商標的專用權(quán)人。2014年7月，該公司發(fā)現(xiàn)安裝在寧波某商務(wù)樓的平板電腦與其制造的“malata”品牌平板電腦十分近似。經(jīng)調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，安裝在該商務(wù)樓的24臺平板電腦系由原告制造，在平板電腦背部蓋板的右下方標有 “AOV”標識，覆蓋了原本噴涂在此處的“malata”商標及原告的企業(yè)名稱。上述涉案平板電腦系被告B公司從被告A公司購買并出售給被告C公司，C公司將涉案平板電腦安裝在該商務(wù)樓。原告遂向法院起訴，請求判令：1.三被告立即停止侵犯原告享有的 “malata”注冊商標專用權(quán)；2.連帶賠償其經(jīng)濟損失70萬元及維權(quán)合理支出4.5萬元。

法院經(jīng)審理認為：被告A公司將其經(jīng)授權(quán)使用的“AOV”商標覆蓋在“malata”商標之上，并將更換了商標的平板電腦又投入市場，剝奪了原告向相關(guān)公眾展示其商標的權(quán)利，妨礙了“malata”注冊商標發(fā)揮識別作用的功能，構(gòu)成商標侵權(quán)。被告B、C公司銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，也構(gòu)成商標侵權(quán)，但其不知道銷售的商品為侵權(quán)商品，且能證明涉案商品的合法來源，故不應(yīng)承擔賠償責任。遂判決：三被告立即停止侵權(quán)；A公司賠償原告經(jīng)濟損失30萬元及維權(quán)合理支出4.5萬元。

【不同觀點】

商標反向假冒行為，是指未經(jīng)商標專用權(quán)人許可，更換其注冊商標并將更換商標的商品又投入市場的行為。關(guān)于該行為的性質(zhì)存在諸多爭議。

第一種觀點認為，反向假冒不屬于商標侵權(quán)行為。由于商標必須與其所標示的商品相聯(lián)系，離開商標所要標示的商品或服務(wù)，商標就失去了存在的意義。被告將“AOV”商標覆蓋在“malata”商標之上，此時“malata”商標已不再發(fā)揮標示商品來源的功能，且被告并未仿冒原告商標，造成消費者混淆誤購，因此其并非在標示來源意義上使用“malata”商標。被告的行為欺騙了消費者，損害其知情權(quán)，也違背了誠實信用原則，擾亂市場秩序，構(gòu)成不正當競爭，卻難謂商標侵權(quán)。

第二種觀點認為，反向假冒不僅割裂了特定商標與商品之間的聯(lián)系，侵犯了注冊商標專用權(quán)人的使用權(quán)，亦盜用了商標權(quán)人的商品聲譽，妨害了原告商譽的建立，還混淆了商品出處，誤導消費者，屬于商標侵權(quán)行為。但本案三被告提供的是被告A公司擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的中央控制系統(tǒng)軟件，該軟件由各部分組成一個有機的整體，涉案的平板電腦只是裝有該系統(tǒng)軟件的載體，被訴侵權(quán)商品是結(jié)合了新軟件和硬件的商品，與原告的商品不是同類商品，在該商品上覆蓋原告的“malata”商標，使用其擁有合法授權(quán)的“AOV”標識，不構(gòu)成商標侵權(quán)。

第三種觀點認為，被告A公司購買了原告制造的“malata”平板電腦之后，卸載了原有的軟件程序，安裝了其享有計算機軟件著作權(quán)的中央控制系統(tǒng)軟件，但不能改變作為該軟件載體的硬件仍為平板電腦的事實。就該硬件設(shè)施而言，仍是原告制造的平板電腦，與“malata”商標核定使用的“計算機，便攜計算機，筆記本電腦”屬相同或類似的商品。故而被告的反向假冒行為仍屬于商標侵權(quán)。

【法官回應(yīng)】

商標反向假冒行為屬于商標侵權(quán)行為

近年來，隨著商品經(jīng)濟的愈益發(fā)達，商標的價值逐漸凸顯，假借他人商品為自己創(chuàng)品牌的商標反向假冒行為也開始浮出水面。與正向假冒行為相比，該行為具有更強的復雜性和隱蔽性，且損害了商標標示來源、保障品質(zhì)及廣告宣傳這三大基本功能，屬于商標侵權(quán)行為。

1.商標反向假冒對商標基本功能的損害

（1）對標示來源功能的損害

商標的基礎(chǔ)功能是準確指示商品來源的具體信息，促使消費者認牌購物，降低搜索成本。反向假冒行為直接將商標權(quán)人的商標摘除、替換或者覆蓋，遮蔽了商標標示商品來源的功能，使消費者對商品的來源產(chǎn)生了混淆。當然，傳統(tǒng)的商標混淆行為中，消費者是將侵權(quán)行為者提供的商品誤認為由商標權(quán)人提供的，而反向混淆行為則有所不同，消費者是將商標權(quán)人提供的商品誤認為由反向假冒者提供，或兩者間具有特定聯(lián)系，從而使得混淆的方向發(fā)生了變化。但這兩種情形本質(zhì)上都屬于消費者對商品來源發(fā)生的混淆誤認，是由于反向假冒行為切斷了商標權(quán)人商標與商品之間的聯(lián)系，損害了商標的標示來源功能所致。

（2）對保障品質(zhì)功能的損害

商標的品質(zhì)保障功能激勵商標權(quán)人提供質(zhì)量始終如一的商品，在商標與消費者之間建立起雙向互動的信譽機制，促使商標權(quán)人努力維持并提高商品質(zhì)量。例如，當商品質(zhì)量較優(yōu)時，就會在消費者中建立正向的評價，從而凝聚成積極的商譽；當商品質(zhì)量低劣時，亦會在商標上轉(zhuǎn)嫁負面評價，產(chǎn)生產(chǎn)品滯銷、淘汰等不利影響。換言之，商品應(yīng)當由市場中的消費者來評價，正如我國法學家鄭成思教授所言：“在市場經(jīng)濟中，生產(chǎn)經(jīng)營者推出其商品時，往往基于兩個目的：一是切近的，即盡快得到利潤；二是長遠的，即闖出自己商品的牌子（包括商標、商號等），不斷提高市場信譽，以便得到可靠的、不斷增長的利潤?！狈聪蚣倜靶袨閷е律虡藱?quán)人的商標沒有正確貼附在自己生產(chǎn)的商品上，亦使消費者無法將積極的評價導向真正的商標，破壞了商標保障品質(zhì)的功能。

（3）對廣告宣傳功能的損害

成熟的商品經(jīng)濟社會里，商標是重要的廣告媒介，不僅著力宣傳質(zhì)優(yōu)價廉的商品，塑造企業(yè)形象，同時亦將商標所凝結(jié)的商譽展示給消費者，增加消費者黏性、促進商品銷售。反向假冒行為導致商標權(quán)人明明生產(chǎn)了質(zhì)量佳、口碑好的商品，卻為反向假冒人的品牌做了嫁衣，商標權(quán)人無法圍繞其商標建立商譽，影響了其優(yōu)質(zhì)商標廣告宣傳功能的發(fā)揮。

反向假冒行為妨礙了商標三大基本功能的正常發(fā)揮，損害了商標權(quán)人的合法權(quán)益，并誤導消費者，使其對商品的來源發(fā)生混淆，屬于商標侵權(quán)行為。本案被告A公司將“AOV”商標覆蓋在“malata”商標之上，并將更換了商標的平板電腦又投入市場，剝奪了原告在自己的商品上附著自己注冊商標及向相關(guān)公眾展示其商標的權(quán)利，無償?shù)卣加辛嗽鏋闃淞⑵放菩抛u、占有產(chǎn)品市場所付出的勞動，會使相關(guān)公眾對于涉案平板電腦的來源產(chǎn)生誤認，將原本來源于原告的商品誤認為和“AOV”商標有特定聯(lián)系的商品，使原告失去了通過市場創(chuàng)建品牌，獲得商譽的機會，妨礙了“malata”注冊商標發(fā)揮識別作用的功能，無法體現(xiàn)其品牌價值。被告A公司的行為對原告依法享有的注冊商標專用權(quán)造成損害，其行為構(gòu)成商標侵權(quán)。

2.對反向假冒行為內(nèi)涵的合理解釋

由于立法的滯后性，決定了其難以和日新月異的社會現(xiàn)實保持完全一致，也做不到及時窮盡所有的侵權(quán)行為種類，并實現(xiàn)抽象立法與具象現(xiàn)實的一一對應(yīng)，因此，在規(guī)制具體的商標反向假冒行為時，應(yīng)當進行合理解釋，從而避免法條的僵化，實現(xiàn)對法官自由裁量權(quán)的合理尊重。實踐中，更換注冊商標的內(nèi)涵既包含字面意義上對于注冊商標的更換，也包含單純的去除行為，以及未去除原商標，直接覆蓋新商標等形式。而“投入市場”的范疇，除了銷售行為，還可能包括展覽、宣傳、促銷等尚未進入銷售環(huán)節(jié)的行為。至于原告的產(chǎn)品是否必須原封不動，如本案原告的商品是計算機硬件設(shè)備，被告B、C公司銷售的商品是由被告A公司購買原告制造的平板電腦，再裝入A公司軟件，成為軟件和硬件的結(jié)合，兩者是否構(gòu)成不同商品呢？

筆者認為，硬件是軟件的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是軟件的載體，軟件使硬件具有了使用價值，兩者相互依存、缺一不可，共同組成完整的平板電腦系統(tǒng)。雖然被告A公司購買了原告制造的“malata”平板電腦之后，卸載了原有的軟件程序，安裝了其擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的中央控制系統(tǒng)軟件，但該軟件載體的硬件仍為平板電腦，且該軟件與其硬件載體無法分離。就該硬件設(shè)施而言，仍是原告制造的平板電腦，與“malata”商標核定使用的“計算機，便攜計算機，筆記本電腦”屬相同或類似的商品。故被告的反向假冒行為仍屬于商標侵權(quán)。

3.損害賠償數(shù)額的認定

關(guān)于賠償數(shù)額，有觀點主張按照侵權(quán)人的獲利進行計算，以被告C公司最終的銷售價格減去原告的出廠價，并按此方法確定的數(shù)額的一倍以上三倍以下，選取中間值70萬元確定賠償數(shù)額。筆者認為，三被告銷售的是會議系統(tǒng)，涉案的平板電腦是該系統(tǒng)的一個組成部分，在涉案平板電腦中安裝了被告A公司享有著作權(quán)的計算機軟件，故三被告的銷售價格包含了上述軟件的價格。由于原告制造的平板電腦市場價是400元至600元，被告B公司和C公司出售的則是安裝了新軟件的商品，其主要價值體現(xiàn)在研發(fā)的軟件上，售價是1.5萬元至2萬元，而軟件的價格無法分離，故不能以被告C公司最終的銷售價格作為計算侵權(quán)人獲利的依據(jù)。本案權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失及侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益均難以確定，故法院經(jīng)向原告釋明后，根據(jù)涉案商標的知名度、市場利潤、涉案商品的行業(yè)屬性與市場售價、銷售侵權(quán)商品的價格、主觀過錯及所在地域的經(jīng)濟發(fā)展情況、涉案侵權(quán)行為的具體表現(xiàn)形式等，依法適用法定賠償，酌情確定賠償數(shù)額為30萬元以及維權(quán)合理支出4.5萬元。