他人的商標(biāo)能否設(shè)為搜索引擎競價關(guān)鍵詞并推廣？

搜索引擎已經(jīng)成為我們在網(wǎng)上搜索目標(biāo)的一個重要工具，現(xiàn)在大部分網(wǎng)民在網(wǎng)上尋找某個網(wǎng)站或者產(chǎn)品的時候都會使用搜索引擎。如果不用搜索引擎，茫茫網(wǎng)絡(luò)，海量信息，我們很難找到自己想找的東西。我們?nèi)粘Ｓ谜Z中已經(jīng)把搜索一下說出了“百度一下’”谷歌一下“，這說明搜索引擎在我們生活中非常重要，已經(jīng)影響到了我們的語言系統(tǒng)。

當(dāng)我們使用搜索引擎來尋找信息的時候（包括產(chǎn)品、服務(wù)等信息）就用到了關(guān)鍵詞，我們稱之為“關(guān)鍵詞”搜索。這也是網(wǎng)民的一個習(xí)慣，我們很少使用一句話或者一段話去搜索，一般會使用關(guān)鍵詞。正常情況下，搜索引擎會根據(jù)自己的算法給我們一個無干預(yù)的答案。不過，搜索引擎也是商業(yè)主體，也需要盈利。這個時代，廣告已經(jīng)無處不在，搜索引擎也不例外。無論是百度還是搜狗，都有“競價排名”以及類似的服務(wù)。如果有人購買了某個關(guān)鍵詞，再顯示出來的結(jié)果則不會是無干預(yù)的結(jié)果，而是會首先出現(xiàn)購買這個關(guān)鍵詞的網(wǎng)站。在兩個網(wǎng)站均購買了某個相同關(guān)鍵詞的時候，一般會根據(jù)價格來決定誰排在前面。為了和自然搜索的結(jié)果區(qū)分開，這些搜索結(jié)果后面都會標(biāo)準(zhǔn)“推廣”等字樣，有的底色會用不同的顏色。當(dāng)然，這種區(qū)分能否引起網(wǎng)民的充分注意，估計(jì)要因人而異了。

關(guān)鍵詞搜索與商標(biāo)有什么關(guān)系呢？商標(biāo)可以分為圖形商標(biāo)、文字商標(biāo)和組合商標(biāo)，其中文字商標(biāo)以及組合商標(biāo)中的文字部分均可以作為搜索引擎中使用的關(guān)鍵詞。那么，把競爭對手的商標(biāo)中的文字部分設(shè)定為“競價排名”中的關(guān)鍵詞，是否侵犯了商標(biāo)權(quán)呢？這就是本案要審理的關(guān)鍵部分。要回答這個問題，我們需要看一下通過“競價排名”等方式進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)推廣的程序和步驟。

一般來說，商標(biāo)的作用在于區(qū)分商品和服務(wù)的來源，當(dāng)使用他人商標(biāo)標(biāo)識使消費(fèi)者對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆的時候，就構(gòu)成了侵權(quán)（也有特殊情況，比如商標(biāo)淡化問題，本文暫時不討論）。消費(fèi)者在使用搜索引擎時，一般分為兩個步驟：第一個步驟，消費(fèi)者鍵入一個關(guān)鍵詞并確認(rèn)搜索之后，顯示的是一個又一個的網(wǎng)站鏈接以及網(wǎng)站的簡要介紹，購買搜索引擎服務(wù)的網(wǎng)站排在前面（如果同時幾個網(wǎng)站購買了服務(wù)，根據(jù)價格等情況排列），同樣除了網(wǎng)站鏈接之外還有網(wǎng)站簡介。第二個步驟，消費(fèi)者對這些顯示的網(wǎng)站再進(jìn)行挑選，選擇自己認(rèn)為尋找的網(wǎng)站進(jìn)行點(diǎn)擊，轉(zhuǎn)入具體的網(wǎng)站中，完成搜索引擎的使用。當(dāng)網(wǎng)站介紹使用肯定式的時候，消費(fèi)者會誤以為這個網(wǎng)站就是自己要找的那個網(wǎng)站；當(dāng)網(wǎng)站介紹是比對式或者無關(guān)式的時候，消費(fèi)者會有多大比例點(diǎn)擊，以及點(diǎn)擊的前提是產(chǎn)生了混淆還是產(chǎn)生了好奇呢？這的確是一個復(fù)雜的問題。

標(biāo)谷網(wǎng)認(rèn)為，關(guān)鍵詞與網(wǎng)站介紹構(gòu)成了搜索引擎推廣的全部內(nèi)容。當(dāng)網(wǎng)站介紹是肯定式的時候，消費(fèi)者會產(chǎn)生混淆，而當(dāng)網(wǎng)站介紹是對比式或者無關(guān)式的時候要根據(jù)案件具體情況進(jìn)行判斷，比如要考慮商品或者服務(wù)的種類和價值、網(wǎng)站介紹字?jǐn)?shù)的多少、排列方式、對比方式等，衡量消費(fèi)者產(chǎn)生混淆的可能性。在本案中，一審法院只考慮了第一個步驟，但是沒有考慮第二個步驟。二審法院則考慮了兩個步驟，并且認(rèn)為本案中“從合理謹(jǐn)慎的消費(fèi)者的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)可以識別出兩者的不同，不會導(dǎo)致商標(biāo)法上規(guī)定的‘容易導(dǎo)致混淆’”，這種考慮更為合理。

當(dāng)然，法院認(rèn)定被告（上訴人）使用對比式的網(wǎng)站介紹不構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)，這種使用關(guān)鍵詞的方式是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為呢，需要思考。標(biāo)谷網(wǎng)認(rèn)為，這種在搜索引擎推廣服務(wù)中使用競爭對手商標(biāo)作為自己網(wǎng)站關(guān)鍵詞的行為違反誠實(shí)信用原則，客觀上減少了商標(biāo)權(quán)人的交易機(jī)會，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。因本案中原告方?jīng)]有提出不正當(dāng)競爭的訴訟請求，所以本案沒有審理。這也提醒我們律師，在類似案件中應(yīng)該考慮同時提起侵犯商標(biāo)權(quán)和不正當(dāng)競爭的訴求，以減少當(dāng)事人訴累，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。