原告是某國際奢侈品牌的商標(biāo)權(quán)人，在國家商標(biāo)局對其同一標(biāo)識既注冊有商品商標(biāo)，也注冊有服務(wù)商標(biāo)（商品國際分類注冊表中第18類中的箱包；第25類的服裝、鞋；第35類的商品展示、商品櫥窗布置等），且該標(biāo)識也是該公司的企業(yè)字號。

被告是某商場的經(jīng)營者，該商場設(shè)有該奢侈品牌的專柜，且在該商場的外墻、專柜的門頭、地毯上均有原告的注冊商標(biāo)標(biāo)識。

原告雖然認(rèn)可被告銷售的商品是正品，但認(rèn)為被告未經(jīng)許可使用其商標(biāo)標(biāo)識和企業(yè)字號，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭，遂提起訴訟，請求法院判令被告停止侵權(quán)、賠償損失。

[分歧]

第一種觀點認(rèn)為，構(gòu)成商品商標(biāo)侵權(quán)。該觀點認(rèn)為被告在其經(jīng)營場所全面使用涉案商標(biāo)（該商場的外墻、專柜的門頭、地毯上均有使用），足以推斷出被告具有試圖使消費(fèi)者誤認(rèn)為其與原告存在特許經(jīng)營、加盟、專賣等特定商業(yè)關(guān)系的攀附故意，客觀上形成上述效果，在一定程度上割裂了涉案商標(biāo)與原告的對應(yīng)關(guān)系，妨礙了商標(biāo)功能的完整發(fā)揮，造成商標(biāo)權(quán)益損害。

第二種觀點認(rèn)為，構(gòu)成服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)。該觀點認(rèn)為被告銷售的是正品，其在商場外墻、專柜使用涉案商品商標(biāo)均屬于合理指示商品來源，屬于商標(biāo)指示性使用，不構(gòu)成商品商標(biāo)侵權(quán)。但原告同時對該標(biāo)識注冊有服務(wù)商標(biāo)，被告在提供商品銷售服務(wù)時使用涉案商標(biāo)的行為足以使相關(guān)公眾對被告與原告之間關(guān)系產(chǎn)生誤認(rèn)和混淆，取得不正當(dāng)競爭優(yōu)勢，故被告行為侵害了原告享有的服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)。

第三種觀點認(rèn)為，構(gòu)成字號侵權(quán)，屬于不正當(dāng)競爭。該觀點認(rèn)為被告在銷售商品時使用涉案商標(biāo)主觀上善意，僅為說明商品來源，屬于商標(biāo)指示性使用，不會造成權(quán)利人商標(biāo)權(quán)益的不當(dāng)損害，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。但由于該標(biāo)識同時又是原告的企業(yè)字號，承載著權(quán)利人的合法權(quán)益，被告的行為屬于攀附和利用權(quán)利人商譽(yù)搭便車的行為，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

第四種觀點認(rèn)為，不構(gòu)成侵權(quán)，也不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。正品商品的銷售商在銷售商品時通過使用該商品商標(biāo)對商品進(jìn)行宣傳，具有正當(dāng)性，屬于商標(biāo)指示性使用。只要銷售商在使用商標(biāo)時，不會讓相關(guān)公眾誤認(rèn)為其與商標(biāo)權(quán)人有特定的商業(yè)關(guān)系，則均屬合理限度范圍內(nèi)的正當(dāng)使用。同時，其屬于正常的商業(yè)宣傳行為，也不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

[評析]

標(biāo)谷網(wǎng)同意第四種觀點。理由在于：

首先，正品商品的銷售商在銷售商品時通過使用商標(biāo)對商品進(jìn)行宣傳，屬于市場經(jīng)濟(jì)下的正當(dāng)商業(yè)行為。我國商標(biāo)法第四十八條規(guī)定：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！变N售商正是通過商標(biāo)識別來源的功能指示其銷售的商品，讓消費(fèi)者清楚明了其銷售的商品來源。由于被告銷售的商品均為正品，該商品來源于原告屬于客觀事實，不會讓相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，故該行為不構(gòu)成商品商標(biāo)侵權(quán)。

其次，原告指控被告提供商品銷售服務(wù)，使用了原告服務(wù)商標(biāo)，構(gòu)成服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)。筆者對此持否定觀點。商品的銷售及與銷售有關(guān)的宣傳行為，均屬于商品商標(biāo)的調(diào)整范圍，與服務(wù)商標(biāo)無關(guān)。縱觀我國商標(biāo)注冊類別以及商品國際注冊分類表規(guī)定的類別，均沒有“商品銷售”這一服務(wù)類別。從商標(biāo)法規(guī)定來看，商標(biāo)法第四條第二款明確規(guī)定：“本法有關(guān)商品商標(biāo)的規(guī)定，適用于服務(wù)商標(biāo)?！鄙虡?biāo)法通篇是以商品商標(biāo)的規(guī)定來代表商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)，故商標(biāo)法第四十八條是關(guān)于商品商標(biāo)的使用情形，即商品的廣告宣傳、商品的展覽均屬于商品商標(biāo)的調(diào)整范圍。事實上，任何商品生產(chǎn)出來都是用于流通銷售的，如果商標(biāo)權(quán)人銷售商品前，需要首先注冊服務(wù)商標(biāo)并使用服務(wù)商標(biāo)，否則就不屬于商標(biāo)法規(guī)定的商標(biāo)權(quán)人在核定的使用范圍內(nèi)使用注冊商標(biāo)，那么整個商標(biāo)注冊和使用將陷入一片混亂，商標(biāo)的識別功能也無從發(fā)揮。綜上，商品的銷售及與銷售有關(guān)的宣傳行為，均不侵害服務(wù)商標(biāo)的專用權(quán)。

再次，原告以其相同標(biāo)識屬于其企業(yè)字號為由，指控被告侵害其字號，筆者也不能茍同。一方面，銷售者，特別是奢侈品牌銷售商通常自身有其字號；另一方面，銷售者在專柜門頭上使用該標(biāo)識，僅僅是區(qū)分商品來源，指示銷售商品的品牌，方便相關(guān)消費(fèi)者認(rèn)牌購物，其主觀上并沒有以該字號所有人的名義進(jìn)行經(jīng)營的故意。雖然原告的注冊商標(biāo)與字號重合，但被告使用涉案標(biāo)識的行為主觀上沒有以權(quán)利人名義經(jīng)營的故意，客觀上僅起到指示商品來源的作用，故該行為并不屬于對字號的使用，并未侵害原告的字號權(quán)。

最后，正品商品的銷售者使用商標(biāo)對商品進(jìn)行宣傳屬于正常的商業(yè)宣傳行為，不違反誠實信用原則，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。該行為不僅未損害正品商品的生產(chǎn)者，即商標(biāo)權(quán)人的利益，相反，其宣傳廣告行為增加了商品的知名度，促進(jìn)了商品的流通銷售，為商標(biāo)權(quán)人帶來了經(jīng)濟(jì)利益和商標(biāo)聲譽(yù)。

司法實踐中，國際奢侈品牌權(quán)利人往往通過商標(biāo)侵權(quán)訴訟或不正當(dāng)競爭訴訟將非指定渠道進(jìn)貨的銷售商訴上法庭。法院在審判時對外國人的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)實行國民待遇原則，平等保護(hù)，而非超國民待遇。對于奢侈品牌試圖通過商標(biāo)權(quán)控制商品銷售渠道的行為應(yīng)予堅決禁止。