注冊(cè)商標(biāo)的顯著性，在商標(biāo)授權(quán)審查中是極為重要的。商標(biāo)標(biāo)識(shí)具有顯著性是獲得注冊(cè)的基礎(chǔ)，是必備前提條件之一,它也可能直接影響到商標(biāo)最終能否注冊(cè)，例如本案圖形商標(biāo)。我國(guó)《商標(biāo)法》第十一條、第十二條是注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著性的相關(guān)規(guī)定。 　　 第十一條規(guī)定僅有本商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號(hào)的；僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)，前款所列標(biāo)志經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。第十二條也規(guī)定：以三維標(biāo)志申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性?xún)r(jià)值的形狀，不得注冊(cè)。 　　 此外，在《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著性，還具體列舉了十種其他缺乏顯著性的情形： 　　 （一）過(guò)于簡(jiǎn)單的線(xiàn)條、普通幾何圖形； 　　 （二）過(guò)于復(fù)雜的文字、圖形、數(shù)字、字母或上述要素的組合； 　　 （三）一個(gè)或者兩個(gè)普通表現(xiàn)形式的字母； 　　 （四）普通形式的阿拉伯?dāng)?shù)字指定使用于習(xí)慣以數(shù)字做型號(hào)或貨號(hào)的商品上，但非普通表現(xiàn)形式或者與其他要素組合而整體具有顯著特征，或者指定使用于不以數(shù)字做型號(hào)或者貨號(hào)的商品上的除外； 　　 （五）指定使用商品的常用包裝、容器或者裝飾性圖案； 　　 （六）單一顏色 　　 （七）非獨(dú)創(chuàng)的表示商品或者服務(wù)特點(diǎn)的短語(yǔ)或者句子但獨(dú)創(chuàng)且非流行或者與其他要素組合而整體具有顯著特征的除外； 　　 （八）本行業(yè)或者相關(guān)行業(yè)常用的貿(mào)易場(chǎng)所名稱(chēng)； 　　 （九）本行業(yè)或者相關(guān)行業(yè)通用的商貿(mào)用語(yǔ)或者標(biāo)志； 　　 （十）企業(yè)的組織形式、本行業(yè)名稱(chēng)或者簡(jiǎn)稱(chēng)。 　　 但是，上述法律規(guī)定中并沒(méi)有對(duì)何為商標(biāo)顯著性做出明確規(guī)定?！渡虡?biāo)法》第十一條、第十二條從反向列舉了何種商標(biāo)缺乏顯著性不得注冊(cè)。那么究竟什么是商標(biāo)顯著性？如何判定一個(gè)商標(biāo)標(biāo)示是否具有顯著性呢？ 　　 二、何為商標(biāo)顯著性 　　 《商標(biāo)法》第九條規(guī)定申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo), 應(yīng)當(dāng)有顯著特征, 便于識(shí)別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。從整體上理解本條規(guī)定，商標(biāo)的顯著性不僅包含可識(shí)別性，還包含與其他商標(biāo)的區(qū)別性，即商標(biāo)區(qū)分商品來(lái)源的顯著性。 　　 實(shí)際上，對(duì)于商標(biāo)顯著性的定義與判斷是有分歧的。于一個(gè)商標(biāo)是否具有顯著性，主要有兩種觀(guān)點(diǎn)。 　　 一是外觀(guān)構(gòu)成說(shuō)，認(rèn)為顯著性是指商標(biāo)本身的構(gòu)成而言，即構(gòu)成商標(biāo)的符號(hào)便于識(shí)別，能夠引起消費(fèi)者的注意，該符號(hào)就具有商標(biāo)的顯著性。至于該符號(hào)作為商標(biāo)能使消費(fèi)者識(shí)別該商品的來(lái)源，即所謂自他商品識(shí)別力，只是顯著性的結(jié)果而已。 　　 二是自他商品識(shí)別力說(shuō)，認(rèn)為顯著性乃商標(biāo)借以識(shí)別自己與他人商品之能力，是一相對(duì)的概念，須考慮該商標(biāo)使用的商品、商品的消費(fèi)者等因素，故只能在個(gè)案中決定。凡是符號(hào)具有識(shí)別商品來(lái)源能力者，即具有商標(biāo)的顯著性。如果符號(hào)本身在外觀(guān)上欠缺商標(biāo)的顯著性，但經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期實(shí)際，具有識(shí)別商品來(lái)源的作用，也承認(rèn)該符號(hào)具有了商標(biāo)的顯著性。 　　 結(jié)合商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定和商標(biāo)審查實(shí)踐來(lái)看，不難看出我們對(duì)于商標(biāo)顯著特征含義的理解傾向于第二種，即商標(biāo)顯著性包含了自身可識(shí)別性和與他人可區(qū)別性?xún)煞N基本要素。因此，通常商標(biāo)的顯著性被理解為某個(gè)標(biāo)識(shí)本身所具有的，可以以此讓識(shí)別主體將這一商品和服務(wù)的提供者與其他同種或者類(lèi)似商品和服務(wù)的提供者區(qū)別開(kāi)來(lái)的特性。商標(biāo)具有的顯著性是自身構(gòu)成（可識(shí)別性）與區(qū)別性的統(tǒng)一體。 　　 三、判定商標(biāo)顯著性應(yīng)當(dāng)考慮的因素 　　 由于商標(biāo)的顯著性是一個(gè)相對(duì)的概念，它并不是一個(gè)標(biāo)志本身固有的特性，而是和標(biāo)識(shí)本身、使用該標(biāo)識(shí)的商品或服務(wù)，以及消費(fèi)者的感知都相關(guān)的一個(gè)概念。因此在判定一個(gè)標(biāo)識(shí)是否具有顯著性的時(shí)候，必須將其標(biāo)識(shí)本身構(gòu)成、獨(dú)創(chuàng)性、指定使用的商品或服務(wù)等因素在個(gè)案中綜合考慮分析。 　　 1、判定商標(biāo)是否具有顯著性要首先考慮商標(biāo)本身的構(gòu)成要素是否具有可識(shí)性?？勺R(shí)性是商標(biāo)發(fā)揮區(qū)別功能的前提，也是成為注冊(cè)商標(biāo)的基本要求。不能使相關(guān)公眾將某一標(biāo)識(shí)作為商標(biāo)予以識(shí)別的標(biāo)識(shí)不可能發(fā)揮識(shí)別商品來(lái)源的作用。本案中商標(biāo)之所以被駁回就是因?yàn)闃?gòu)圖過(guò)于復(fù)雜，不易將其視為商標(biāo)予以識(shí)別，即本身缺乏商標(biāo)可識(shí)性。通俗來(lái)說(shuō)，就是普通消費(fèi)者看到這個(gè)圖形不會(huì)將其作為商標(biāo)標(biāo)識(shí)予以識(shí)別，更不用說(shuō)認(rèn)為其是商標(biāo)。 　　 2、判定商標(biāo)是否具有顯著性可以考慮商標(biāo)標(biāo)識(shí)的獨(dú)創(chuàng)性。需要強(qiáng)調(diào)的是這里“商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性”是指商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身具有的顯著性，有顯著性的商標(biāo)不一定具有獨(dú)創(chuàng)性，如使用在“鋼琴”上的“長(zhǎng)江”無(wú)獨(dú)創(chuàng)性，但可能具有顯著性，所以被授權(quán)注冊(cè)；而使用在“空調(diào)”上的“格力”商標(biāo)既具有顯著性，也具有獨(dú)創(chuàng)性。二者區(qū)分的意義不僅在此，還在于商標(biāo)的顯著性判斷可能成為系爭(zhēng)商標(biāo)是否構(gòu)成對(duì)他人商標(biāo)復(fù)制、摹仿和翻譯的重要因素之一。如果他人在先商標(biāo)缺乏獨(dú)創(chuàng)性?xún)H為普通含義文字詞匯，那么即使雙方商標(biāo)相同，也不可能認(rèn)定為構(gòu)成復(fù)制。 　　 3、判定商標(biāo)標(biāo)識(shí)是否具有顯著性要和具體指定使用的商品及服務(wù)相結(jié)合。從商標(biāo)顯著性強(qiáng)弱的角度，可以把商標(biāo)標(biāo)識(shí)分為三類(lèi)：一是有固有顯著性的標(biāo)識(shí)，如臆造詞匯，如“海爾”；二是缺乏固有顯著性的標(biāo)識(shí)，如通用名稱(chēng)或描述性標(biāo)志，如“U盤(pán)”；三是通過(guò)使用獲得顯著性的標(biāo)識(shí)，如“兩面針”。對(duì)于具有固有顯著性的臆造詞匯來(lái)說(shuō)，由于本身具有強(qiáng)顯著性不用考慮其與商品或服務(wù)的關(guān)系問(wèn)題。如“海爾”、“康佳”等。但是，對(duì)于一般詞匯特別是有具體含義的詞匯作為商標(biāo)注冊(cè)時(shí)，就要結(jié)合指定使用商品或服務(wù)來(lái)確定是否具有顯著性以及顯著性的強(qiáng)弱程度等。通常認(rèn)為，當(dāng)標(biāo)識(shí)表示的含義與商品屬性關(guān)聯(lián)性最弱時(shí)，商標(biāo)的顯著性最強(qiáng)，反之則顯著性最弱。例如，文字“蘋(píng)果”不結(jié)合商品考慮，作為商標(biāo)注冊(cè)是無(wú)法判定是否具有顯著性的。但如果結(jié)合不同指定使用商品分析將產(chǎn)生不同的結(jié)果或可能。如“蘋(píng)果”指定使用在手機(jī)商品上顯著性強(qiáng)，因?yàn)楸旧砗x與商品屬性無(wú)關(guān)聯(lián)性；若使用在蘋(píng)果上則構(gòu)成直接表示商品內(nèi)容、用于其他水果類(lèi)商品上還會(huì)有誤認(rèn)等問(wèn)題。 　　 此外，判定商標(biāo)標(biāo)識(shí)是否具有顯著性雖然本身屬于客觀(guān)事實(shí)判斷，但是也會(huì)受到主觀(guān)因素影響。不同范圍的消費(fèi)者對(duì)于同一商標(biāo)的顯著性的判斷是完全不同的。筆者認(rèn)為，在判斷一個(gè)商標(biāo)是否具有顯著性時(shí)，除了要考慮以上因素之外還應(yīng)以相關(guān)公眾的普遍認(rèn)知水平及實(shí)際能力為前提，這樣才能夠更全面、準(zhǔn)確、客觀(guān)的對(duì)商標(biāo)標(biāo)識(shí)是否具有顯著性進(jìn)行判斷。